汉文帝除肉刑述评

汉文帝除肉刑述评

可能一方面是出于被缇萦孝心感动，另一方面跟汉文帝的性格应该也有一定的关系。汉文帝以宽厚仁爱著称，而肉刑在当时也是除死刑以外最严厉的处罚。
借用汉文帝的一句话：“犯了法应该处罚，这是对的。受了罚，可以使他从中得到教训，以后改过，重新做人。可是现在惩办犯人，在他们的脸上刺字，或者毁坏他们的肢体，使他们无法再改过自新。这样做有什么好处呢?”他要求大臣们商定一个代替肉刑的办法，于是就规定了用打板子代替的办法。
总之帝王之心我们也揣摩不透，他们说话做事全凭自己的喜好。相比于周幽王为搏褒氏一笑，烽火戏诸侯，后来葬送掉整个国家来说，汉文帝因为一个小女孩子改变国家政策法律视乎也是可以理解的。

汉文帝除肉刑在中国法制史上具有划时代的意义,它使"奴隶制五刑终归被打开了缺口,开始向封建制五刑过渡",

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西汉文帝废除肉刑一事，作为中国刑罚史上著名的改革举措而引人瞩目。前人和今人的评价很多，而在成为一门学科之后的中国法制史的研究中，各种评价基本对文帝改革刑制持肯定态度。本文作者和诸位学者在这一方面是完全一致的。现在提出再评价，只是考虑到，由于文献记载不足，有些问题尚未得到适当的解释；有些评价其本身则也需要评价；还有对一些学者的卓见虽然十分敬佩，但觉得似还可以再深入一些分析并予以补充。不过需要说明的是，求新免不了出现失误，深析也并不能保证正确，本文不过是想提供一种思路，以期在学术界起到抛砖引玉的作用。 一、对斩右止改入于死的推想 沈家本在他的《历代刑法考》刑法分考五“议复肉刑”条中，列举了汉魏晋等时期有关议复肉刑的各种主张及观点之后，在最后的按语部分说到： 汉文帝除肉刑，千古之仁政也，班固首议其非。……盖自班固创于前，自此推波助澜，至东晋之末而犹未息，可为法家中之一大争端矣。推求其故，则张苍定律改斩右止为弃市，系由生入死，人遂得据此以为言耳。在当日，定律之本旨必非无因，特其说不传，论者不察，并一切肉刑而亦议之，纷争不已，何其固也？〔1〕 沈家本的说法颇有道理。如果我们根据散见的各种文献，同时发挥一些想象力，追寻文帝改革时可能面对的现实情形，也许多少能够发掘出当日定律之本旨。 在肉刑存在的时代，如参考睡虎地秦简中《法律答问》所记载的有关加罪的解释，可以看出在一罪的情况下，最高只判处到斩左止黥为城旦： 何谓“加罪”？五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。〔2〕 从这一秦法，我们可以猜想，如果盗罪的最高处刑是斩左止黥为城旦，则秦时对以赃物计算的普通盗罪并不处以死刑；另一种可能是相反的情况，即如果盗罪最高处刑不属于加罪，因而可能在赃额达到一定数量后处以死刑，那么，作为一个罪名而言，盗罪的加罪最高也只加到斩左止的一级，再往上已经不属于加罪而是直接入于死刑。无论事实是上述情况的哪一种，因此可以首先作出以下推测： A. 斩左止一般是作为加罪来使用的。 其次，作为文帝改革中难于被后人理解的改斩右止为弃市，考虑到文帝并非一位庸主，不可能不知道把生刑改为死刑，如果没有较充足的理由，定会遭后人非议。丞相张苍等一批经验丰富的朝廷大臣议定此事后提出的改革方案，如果毫无道理就将斩右止随便改为弃市，肯定当时参与议律的众人就会出现意见不统一的情况，更不要说如不做出恰当的分析解释，汉文帝这最后一关也难获通过。可是，明显有悖情理的事情，文帝竟没有提出意见，而是“制曰可”即丝毫没有窒碍地予以批准，那么，我们分析的时候，就应该为此事找出一个我们虽然从史书上见不到而在实际上必然存在的改动理由。问题的关键，不用说就是当时斩右止在什么情况下施用。根据有关文献，我们似乎可以做出第二项推测： B. 斩右止可能是作为加重处罚或针对累犯而使用的。并且一旦施加了斩右止，可能意味着罪人左止也不复存在。这分为两种情况：一是罪人在一次的判决中因数罪并罚而被同时斩去左右止。二是罪人以前犯过被斩左止的罪如再犯斩左止的罪，将被斩右止；或因累次犯罪已经被黥劓斩左止，则再犯黥为城旦以上的刑罪时要斩右止。 例如《史记·孙子吴起列传》讲到庞涓妒忌同学孙膑的才能，将其召到魏国，“以法刑断其两足而黥之，欲隐勿见”。 又如《韩非子·和氏》：“楚人和氏得玉璞楚山中，奉而献之厉王。厉王使玉人相之，玉人曰石也，王以和为诳，而刖其左足。及厉王薨，武王即位，和又奉其璞而献之武王。武王使玉人相之，又曰石也，王又以和为诳，而刖其右足”。 以上都是先秦时代的例子。能反映汉代情况的，是见于张家山汉简《奏谳书》的一件汉 初案例。案情说的是：女子符逃亡，后趁自占书名数即自动到官府登记身分户籍时，隐瞒了原来的身分而登记了名数，接着又做了大夫明的女奴。明将她嫁给隐官解为妻。解原先受过黥劓，这时为隐官。隐官是指受过肉刑的刑徒，后因赦免、除罪等原因不再作为刑徒看待，被安排在不易被人看见的处所生活和劳动的人。 本案被提起诉讼是因为符被人（可能是符原先的主人）发现并被送到官府，逃亡一事被告发。隐官解因为娶亡人符为妻，依律：“娶亡人为妻，黥为城旦”，解作为违反这项法律规定的人被判处黥的肉刑和城旦的劳役刑。黥是肉刑中最低的一个等级，在它上面依次还有劓、斩左止、斩右止等几个级别。但本案受到刑罚的解不是初次被刑，由于解以前已受过黥劓的肉刑，便不再施黥，结果处刑是“斩左止为城旦”。〔3〕 可以推想，假如“解”再被赦为隐官，以后又犯了黥为城旦以上的刑罪，则将会被斩右止。这样来推测如果符合当时的情况，那么“解”至少需要犯三次刑罪才能到斩右止的一级。还有一种情况是，如果一个人多次犯有黥城旦的罪，累积起来则需要犯四次刑罪才到达被处斩右止的一级。即使作为加重处刑的前述最重的一种“五人盗，赃一钱以上，斩左止，又黥以为城旦”的情况，也需要再犯一次黥城旦以上的罪才到达斩右止的重级别肉刑。以这种情况而论，累犯的次数既多，所犯罪行又都较重，应当是不多见的。 以上推论如与文帝时改革刑制联系起来看，那么张苍等人提出将斩右止改为弃市的方案，实际上可能是将累次犯有较重之罪达到斩右止的改为死刑。至于汉代是否有初犯而且是一 罪便被斩右止的情况，现在还不能肯定，我个人的看法是倾向于没有。 受到后人推崇的唐律里，就有累犯加重的法律规定。请看《贼盗》律中的一条律文：诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。 这虽然只是特指盗罪，并未作为普遍原则使用，但是从疏议解释的立法目的来看，实质上是对多次犯罪不思改悔的人加重处刑。疏议是这样说的：“行盗之人，实为巨蠹。屡犯明宪，罔有悛心。前后三入刑科，便是怙终其事，峻之以法，用惩其罪。”对唐代的这一法律规定，因为说明的很清楚，因此未必使人反感。如果联系到汉除肉刑，改斩右止为弃市，倘若当时也是出于同样的考虑对累犯应处肉刑者改为弃市，以对“屡犯明宪”者峻之以法，以避免废除肉刑并规定刑期后，可能带来的对这类人处罚过轻的问题，不是也有一定的合理性吗？ 由于文帝改革受到后人指责的一点就是把斩右止改为弃市，在无法了解当时具体情况的人看来，这的确是不大合适的做法。但改律时文帝和张苍等君臣都不以为这样做有什么不妥，其中一定有不为后人所知的理由。根据新出土的汉简《奏谳书》，我想找出一个较为合理的解释，所以提出以上的看法。据整理张家山汉简的学者所讲，汉简“律令中尚存有大量的肉刑，如黥、劓、府、斩左止、斩右止等，”〔4〕其中“斩右止”的相关条目对解释文帝改革有关键的意义。本文的看法只能作为一种参考意义上的假说，希望在张家山汉简全部公布出来后，能从中得到部分验证。 二、对现行说法的反思 对汉文帝除肉刑的评价，国内比较多的一个说法，是从经济着眼，即从破坏还是保存社会生产力的方面加以分析。比如有的学者立论认为：文景之世的刑制改革，明确提出了废除肉刑的具体内容。这是中国社会从奴隶制过渡到封建制以后，在法律制度方面所出现的一次重要变革，是刑罚制度发展过程中的一个重大历史进步。作为奴隶制刑罚制度核心内容的肉刑，是一种残害人的肢体，破坏人的生理机能，使人终身残废的野蛮残酷的刑罚。它通过对一部分劳动力的人身伤害，严重破坏了社会生产力的健康发展，阻碍了社会经济活动的正常进行。这已不能适应封建个体小农阶层已成长为广泛社会基础，封建个体小农经济已构成为主要经济成分的封建时代的社会要求，不能满足统治阶级日益增长的对劳动力的剥削需要。因此，文景之世废除肉刑的改革，不仅扩大了剥削对象，增加了创造物质财富的社会来源，客观上有利于生产的发展与经济的恢复，促进了人类社会的历史进步，而且也使刑罚制度由极端野蛮残酷向相对宽缓人道逐渐过渡，从而消除奴隶制残余在法律制度方面的消极影响，推动封建法律制度向深入发展。 我个人以前也曾持此说中所主张的、除肉刑对发展社会经济有利和对劳动力的需求有关系的看法。现在看来，如果以汉文帝改革的特定的时点来分析，我们的这一看法也许有些牵强。 文帝改革刑制的时段，似乎不存在所谓的肉刑严重破坏社会生产力的情况。在《汉书·刑法志》提到废除肉刑一事之前的一段文字中，班固是这样说的：“及孝文即位，……风流笃厚，禁罔疏阔。选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。”这里谈到一年之中，断狱即刑事审判的案件只有四百。当然这也许是大约的数量，但既然有确切的四百这一基本数字，应当有一定的可信度。如果认为这不过是班固的溢美之词，恐怕还需要拿出其他的证据来证明，否则难以服人。现在根据这一数字继续往下追问，就要难免出现一些不易回答的问题。比如说，每年只断狱四百，如果受到审判的罪人所受到的处罚包括死刑、肉刑、徒刑、迁刑、财产刑等所有各类刑罚，那么被判处肉刑的人是十分有限的，只会占四百个案件中的一部分。从劳动力角度去计算，这些人和汉代当时已经拥有的几千万人口相比，不能不说是微乎其微的。再比如说，即使象师古注释时说这四百“谓普天之下重罪者也”（不知师古是有根据还是推测出此种含义），也难以和劳动力问题相联系，因为不要说重罪应包括死刑，就算四百个案件涉及的罪人所受的刑罚都是肉刑，那也不过是四百而已，单纯从劳动力方面讲，保留肉刑也不致出现不能满足统治阶级日益增长的对劳动力的剥削需要。还有更主要的被忽略的事，那就是根据实际情况来看，即使人们被施加了肉刑，也没有表明就此完全丧失劳动能力。黥刑应是肉刑中使用量最多的刑种，劓刑一般使用的已经不很多，从劳动能力看，被黥、被劓的人几乎没有受到什么影响。至于斩止的刑罚，我们至少知道斩左止往往并处城旦的徒刑。城旦据汉代人应劭说是“旦起行治城”即一早就要去筑城，不论刑徒是否这样分工，起码城旦也是指重体力劳动。这说明斩左止的人即使身体活动能力受限，但仍然能承受较重的劳动。以前我曾著文提到，受了斩止刑罚的人，可能只是斩去脚的一部分（如果大胆地推测，也可能就是斩去脚趾，受刑者仍能双足站立乃至行走，只是有些行走不稳）。 对肉刑本身的分析，应当说日本学者提出的观点更能揭示其实质。滋贺秀三先生认为：在中国的上古时代，“受肉刑者已不被看作是社会的一员，任凭他们是死是活都无人关心，与最原始的放逐形态一模一样。可以认为这就是肉刑的本来目的。也就是说，与死刑一样，肉刑所追求的目的，在本质上与放逐是相同的。刀斧之痛、伤残之苦都不是肉刑的主要目的，肉刑的主要意义，在于它加之于肉体的毁伤，是社会废人、市民权被终身剥夺的象征。”而让刑人充当贱役，可能是这些被社会抛弃的人难以生存，因此照顾性的给予其度过残生的谋生条件。后来认识到这些人还有一定的利用价值，才逐渐发展出针对刑人的相关制度。滋贺先生对中国早期刑罚的起源还提出一个十分精辟的观点，即认为：正确的方法应该是从“驱逐出社会”的角度，一元化地领会死刑、肉刑和放逐刑。〔5〕 所以，判断肉刑属于严重破坏生产力，或者说废除肉刑有扩大剥削对象的意图，似乎分析的都不够到位。如果就事论事，应当承认汉文帝除肉刑的本意，还是文帝自己说的，是要实行德政，为罪人开通改行为善之路。 汉末曹操执政时期，曾经考虑恢复肉刑，但这时任少府一职的孔融坚决反对复肉刑。他提出的主要意见是：第一是时代变了，当今与古代社会条件已不同，复古刑不合时宜。第二是肉刑残酷，容易让人联想起商纣王，纣王曾砍开朝涉者的小腿研究为何这些人不怕冰冷的溪水敢在早晨涉水过去，天下因此评价纣王无道。肉刑中的刖也是砍下人的脚，“夫九牧之地，千八百君，若各刖一人，是天下常有千八百纣也”，想求得天下祥和怎么可能呢？第三是从历史上来看，受过肉刑之人“虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正”，一些人如赵高、黥布之流反倒往往“为世大患”。说明肉刑的使用并不能阻止人再做坏事。而一些好人受了肉刑，“虽忠如鬻拳，信如卞和，智如孙膑，冤如巷伯，才如史迁，达如子政，一罹刀锯，没世不齿”。他们虽然都有令人佩服和感叹之处，但作为刑余之人，由于身份低贱而永远不能和普通人一样，也失去了进取的机会。“汉开改恶之路，凡为此也”。也就是说汉除肉刑有利于受过处罚的人们不失去对未来的希望，刑罚的目的是使人复归社会而不是让他们永世不得翻身。孔融的这些话等于为以前汉文帝废除肉刑提出了有力而详尽的论据。他举出的例子有的也不是很恰当，但是，中心论点如肉刑的残酷无道，肉刑不能阻止恶人作恶反而有时会伤害好人，以及肉刑断绝了人们改恶从善的希望等等，都很有说服力，因此他的意见被听取了，刑罚没有改动。（见《晋书·刑法志》） 孔融的论点中，我认为最重要的是他所说的“一罹刀锯，没世不齿”，以及汉除肉刑是为了“开改恶之路”。滋贺先生更明确地指出：“文帝改革的着眼点在于开辟改过自新之道，而肉刑是一旦受之、终身不改的，所以被废止了。废止终身劳役刑，规定劳役刑的期限，对开辟改过自新之道，同样是必要的措施。”〔6〕 我完全赞同滋贺先生的上述观点和看法。基于这些基本的观点和看法，我想做出进一步的推论：也许我们可以从“排除出常人社会”的角度，来认识秦汉时期肉刑所造成的实际后果。也就是说，滋贺先生重点分析的是刑罚的原始意义和机能，刑罚的起源和目的；同时又和补充，以具体研究秦汉的肉刑将会对受刑者造成哪些直接和间接、明显和不明显的影响。 三、肉刑造成的综合性后果及废除肉刑的意义

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