美国为什么走上一条不同于英国普通法的发展道路

美国为什么走上一条不同于英国普通法的发展道路

一谈到制度的历史起源问题，我们这些在学校中被灌输了最粗鄙的决定论哲学的人，马上就会想到历史规律、历史趋势、历史必然性之类的东东。然而，事实上，优良的制度，经常是种种偶然因素因缘际会而形成的。比如，宪政制度，就是种种因素在英国偶然汇聚而形成雏形，然后又在美国得到完善的。如果仔细地追溯宪政在英国、美国发展的里程，我们可能只好感叹说：英国人、美国人的运气太好。
再比如普通法，大概也是这样在英格兰的土壤上形成的。专门追溯了英国普通法诞生过程的R.C.卡内冈教授就是这样看的：“我觉得无论就一般而言的总体历史发展，还是具体到普通法的确立过程，偶然因素的作用是如此地显著以致我们不能对它充耳不闻。”（《英国普通法诞生》，第137页）作者提出了一系列“如果”，如果没有那些“如果”中的任何一个，则普通法都可能不会诞生，我们也就不可能看到这一堪于罗马法相提并论的伟大的法律秩序。
这本来应当是一个常识。举例而言，从古希腊的亚里士多德，到古罗马的西塞罗，到美国制宪者，甚至一直到中国周制的实践，均将混合政体视为最优良的政体。这种跨越千古的不约而同，可以证明，混合政体设计之所有优良的，不是因为罗马人实施了它，不是因为美国宪法肯定了它，而是因为，从人性的基本预设来看，从政治科学的逻辑来看，它本身就是一种优良的治理模式，因为这种模式在秩序与自由之间寻得了最佳的平衡。
不幸的是，诚如斯特劳斯在《自然权利与历史》一书中所揭示的，近代勃兴的、渗透着欧洲大陆唯理主义色彩的历史主义和相对主义，却以谎称自由的多元主义替换了这种古典政治科学。现代的政治学家聪明地选择了和稀泥的策略：每种政体都是适应某一特定国家在某一特定时代之特定需要的，因而都有自己的合理性、正当性，因此，不能以某个绝对的标准对其统治方式提出任何批评。
单纯就经验事实层面观察，我们不能不看到，相比较而言，实行普通法制度的英国、美国之宪政制度始终比较稳固，个人的自由和权利——主要是对于个人之生存和尊严最为根本的消极自由——得到了更为完善的保障。
即便是在经济方面，普通法国家的表现也明显地优于欧洲大陆实行民法体系的国家。美国弗吉尼亚大学法学院的保罗·马霍尼曾在2001年发表过一篇文章《普通法与经济增长：哈耶克也许是正确的》（Paul G. Mahoney，The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right ；Journal of Legal Studies, 2001, vol. 30, issue 2, pages 503-25），用经验数据证明，在1960年到92年期间，实行普通法的国家的经济增长速度，显著地高于民法国家。实际上，自由市场制度正是在十八、十九世纪前半期的英国及那之后的美国最为典型，更具体层面上的企业组织方式、技术发明创新、金融产品等等，也大多源于英美。我们当然不会说，普通法与这些经济表现之间，存在着决定论性质的关系，但其间必然存在着某种值得肯定的关联。
但对于理论研究而言，仅靠这些经验事实，是不足以得出令人信服的结论的，还需要从法律内在的制度结构对此进行分析。这是一件浩繁的理论任务，哈耶克的《自由宪章》、《法、立法与自由》，及由笔者翻译、刚刚由吉林人民出版社出版、已故意大利著名自由主义学者布鲁诺·莱奥尼的专著《自由与法律》，均对此进行了详尽的分析，他们的结论是清楚而有力的：偶然地诞生于英国的普通法，比起欧洲大陆的民法体系来，更有益于保障个人自由。
这个结论，当然是颇富争议性的。不过，笔者打算接受这个结论。那么，据此，笔者立刻可以得出一个大胆的——在大多数学者看来可能过于轻率的——结论：近代中国在法律制度建设上，从一开始就选择了一条不是很恰当的道路。

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