是故意伤害，罪与非罪

某日凌晨1时许，代某、文某、刘某等十多人在饭馆吃完饭、喝酒后出来，一伙人站在街边讲白话、嘻嘻哈哈。被害人李某乘的士车经过看到以前认识的代某（不熟），便要司机停车，打开车窗喊代某：代某，你过来。代某见是认识的人，便上前打招呼、装烟，并问：哥，有什么事？李某对代某吼道（喝多了酒）：你在这你闹什么！你以为你是什么人！代某听到后一头雾水，搞不清楚李某为何要吼他，但也不示弱，与之对骂，言语越来越不和，与代某一起吃饭的文某、刘某等人闻讯都围了过来，最后代某向李某打了一耳光，文某、刘某等十多人（代只认识文、刘，其它人系文、刘的朋友）见与其一起吃饭的代某动手了，一窝蜂围上去对李某拳打脚踢，而代某此时再未动手并拉住了其中一名拿铁棒要打李某的人。经鉴定，李某肠穿孔构成重伤。
请教：
1、本案是故意伤害还是寻衅滋事？我认为寻衅滋事也包括伤害他人的故意，而故意伤害是结果犯，造成重伤后果应定故意伤害。
2、代某是否构成犯罪？因为代某只打了李某一耳光，并劝止了其中一人，且代某没有指使、安排他人行凶，但本案因代某而起，我认为构成共同犯罪，请详解。
3、如果代某构成犯罪，是否是主犯？

一、寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为：

1、随意殴打他人，情节恶劣的
2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的

3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的

4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的

其动机是通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚。

本案中应该不是寻衅滋事，而是故意伤害。

二、这个要看代某有没有侵害的故意。虽然代某劝阻一人，但如果代某明知群殴行为可能造成的后果，对其他人的行为持放任态度，不顾李某的安危，会构成犯罪。如果代某没有伤害的故意，只是在当时情急之下一时无法阻止所有人的行为，代某不构成犯罪，由直接实行侵害人承担法律责任。

三、有下列三种情况之一的犯罪分子，可认定为主犯：
（一）、在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。即犯罪集团建立的组织者、犯罪活动计划的制定者、犯罪计划的实施者或策划于幕后、或指挥于现场者；
（二）、在聚众闹事中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众闹事犯罪的聚头，在整个聚众闹事过程中起组织、策划、指挥作用的人。“聚众犯罪”是指纠集多人共同实施一项犯罪活动。如聚众斗殴，聚众哄抢公私财物的犯罪等。聚众犯罪与犯罪集团不同，它是因进行一项犯罪将众人聚集起来的，而不具有较固定的犯罪组织和成员。
（三）、其他在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子，即在共同犯罪活动中，是犯罪结果发生的主要原因，对社会危害性负主要责任的人。这主要包括两种情况：一是在犯罪集团中虽然不是组织、领导者，但出谋划策，犯罪活动特别积极，罪恶严重或者对发生危害结果起重要作用的犯罪分子。二是在其他共同犯罪中起重要作用，直接造成严重的危害后果，或者情节特别严重的犯罪分子。

如果代某在侵害行为中没有起指挥作用，那么代某不是主犯。

故意伤害罪

我是律师，就你所述，个人意见，1、寻衅滋事；2、构成；3、不是。

1、本案是寻衅滋事；

2、代某不构成犯罪，代某被李某辱骂，打了一耳光，其主管上只是构成治安上的殴打他人，一窝蜂围上去对李某拳打脚踢是代某不可预见的，短时间也无法阻止的，其无犯罪故意； 3、代某没有指使、安排他人行凶，不是主犯？

1、应该定故意伤害。致人重伤的后果属结果犯，需追究全部参与动手人的刑事责任。

2、代某肯定构成犯罪。

3、不属于主犯，但属于共同犯罪。

个人之见。

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